Perspectivas para a sessão do STF de 15/09…
No Supremo, o problema não é ter razão. É ter votos. O que poderá acontecer quando o caso Mendonça x Moraes chegar ao plenário do STF na 3a. feira? A meu ver, a situação de André Mendonça não parece exatamente confortável. Muito pelo contrário.
Os ministros da Primeira Turma tendem a ser amplamente desfavoráveis a Mendonça: Alexandre de Moraes, Flávio Dino, Cristiano Zanin formam uma maioria na Turma que, em questões envolvendo Moraes, dificilmente surpreenderá, salvo raríssimas exceções, quem acompanha os movimentos do Supremo. Resta Cármen Lúcia que às vezes acompanha e às vezes abre dissidência. Já os ministros da Segunda Turma: Mendonça, Nunes Marques e Fux são votos que, em princípio, podem ser considerados mais previsíveis a votar a favor. E os demais: Mendes e Toffoli? Aí começa o problema.
Gilmar Mendes e Dias Toffoli são incógnitas. Embora eu ache que serão contra Mendonça, não há como antecipar seus votos sem correr o risco de transformar análise em torcida. Resta Fachin, como presidente do STF. A princípio ele também vota em plenário. Fachin, na condição de presidente do Supremo, é um caso à parte. O ponto interessante é que Fachin não é parte da controvérsia como relator. Ele está exercendo a Presidência e foi justamente quem suspendeu o andamento do caso e levou a questão ao colegiado.
Há, contudo, uma questão que merece atenção: Moraes é diretamente mencionado no relatório que está sendo analisado. Portanto, é importante distinguir o direito de Moraes participar da votação sobre uma investigação que pode atingir a ele próprio da situação de Fachin que tem competência institucional para conduzir uma questão de suspeição envolvendo Moraes que o impediria de votar.
Aqui está o ponto politicamente mais importante: se Moraes participar, o Plenário terá 10 ministros votantes, incluindo o próprio Moraes. Se Moraes se declarar impedido – doce ilusão – ou for afastado da votação, serão 9 votos, e isso muda completamente a matemática.
Preparei um quadro com as perspectivas de votos que eu consideraria:
André Mendonça: evidentemente, a favor da apuração;
Alexandre de Moraes: se votar é, claramente a contra a apuração, mas pode ser que não vote, por opção dele ou por determinação de Fachin;
Gilmar Mendes: Provavelmente contra a investigação. É diretamente atingido pela investigação;
Dias Toffoli: Imprevisível. Eu contaria como contra.
Nunes Marques: Possível voto pela aprovação.
Luiz Fux: a meu ver, vota favorável à apuração;
Cármen Lúcia: sempre tende a privilegiar a regularidade processual. O ponto central para ela, provavelmente, será a existência de elementos jurídicos suficientes;
Flávio Dino: contra a apuração. Vota sempre com Moraes;
Cristiano Zanin: pra mim, vota contra, mas tem alguma tendência a pedir mais elementos antes de avançar;
Edson Fachin: este é o voto mais difícil de prever. Preside o julgamento e levou a questão ao plenário.
O ponto que pode mudar tudo: há uma questão ainda mais importante que simplesmente contar “pró-Moraes” e “contra-Moraes”. Fachin não está julgando se Moraes é culpado ou inocente. O Plenário deverá primeiro enfrentar a questão processual: há elementos e procedimento suficientes para que a apuração prossiga? A própria decisão de Fachin determinou a coleta de informações de Moraes, Mendonça, PGR e do Diretor-geral da PF, deixando claro que a Presidência considera necessário esclarecer as circunstâncias antes de uma deliberação definitiva.
E existe uma informação também muito relevante: a PGR pediu a extinção da PET 16.662, enquanto Mendonça sustenta que os elementos justificam o exame pelo Plenário. Portanto, eu vejo três resultados possíveis:
1. Maioria pela continuidade da apuração: seria uma derrota importante para Moraes e uma vitória institucional de Mendonça.
2. Maioria pela extinção/arquivamento: seria uma vitória de Moraes e da posição defendida pela PGR.
3. O Plenário entende que ainda não é hora de decidir o mérito e determina novas providências: para mim, é uma das possibilidades mais interessantes, porque permitiria ao STF evitar um
confronto frontal entre os ministros neste momento.
A sessão do dia 15 não incluirá o julgamento de Mendonça porque Fachin rejeitou a tentativa de juntar os dois casos; o processo envolvendo Mendonça foi separado e marcado para 23 de setembro. Isso significa que, no dia 15, Moraes estará sendo analisado sem que o Plenário, simultaneamente, julgue a conduta de Mendonça.
Como pudemos ver, na atual correlação de forças, Mendonça terá uma batalha difícil pela frente. Se o julgamento reproduzir, ainda que parcialmente, a lógica das divisões que vêm marcando o Supremo, Mendonça precisará de mais do que argumentos jurídicos para vencer. Porque, no fim das contas, não se trata apenas de saber quem tem razão. Trata-se de saber quem terá maioria.
É claro que julgamento não é eleição. Cada ministro votará segundo sua convicção e os fundamentos jurídicos que considerar adequados. Mas seria ingenuidade ignorar que a composição do colegiado também faz parte da realidade de qualquer julgamento. E é justamente por isso que o futuro de Mendonça parece sombrio. Podem haver bons argumentos. Podem haver fundamentos jurídicos sólidos. Podem haver até razão. Mas, no Supremo, quando a questão chegar ao plenário, uma pergunta será inevitável: quem tem os votos?
Não se trata de afirmar que ministros votarão desta ou daquela maneira. Trata-se de reconhecer que, em uma Corte composta por personalidades jurídicas tão distintas, a composição do colegiado inevitavelmente pesa. E existe uma ironia nisso tudo. É por isso que o caso preocupa. A disputa chegando ao plenário, Mendonça poderá descobrir uma das mais duras realidades do poder: às vezes, perde-se não porque faltou razão, mas porque sobraram votos do outro lado.
E, olhando o placar antes do julgamento, Mendonça pode estar diante de uma batalha em que precisará vencer duas vezes: primeiro nos argumentos; depois, nos votos. A segunda pode ser a mais difícil.
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