Há tempos, Fux vem demonstrando que iria divergir de Moraes. Em seu voto, nas chamadas preliminares, ele questionou o acatamento da denúncia feita pela PGR em março, declarando, a incompetência do STF para julgar Bolsonaro, que não tendo foro privilegiado, deveria estar sendo julgado em 1a Instância. O voto dele reafirma que a competência do STF é para assuntos constitucionais, assim como mostra a jurisprudência da Corte.
Deixou bem claro, também, que a jurisprudência do STF sobre a competência em julgar casos era pacífica, em que uma vez cessado o cargo, antes do termino da instrução, a prerrogativa de foro deixaria de existir. No entanto, ele citou que a mudança do entendimento, em março deste ano, afetou todo o andamento desta ação penal. A mudança de entendimento veio depois da data dos crimes aqui julgados e apontados pela PGR. Muito estranho, mas conveniente, não é?
O ministro deu seu voto pela anulação da ação penal contra Bolsonaro e demais sete réus sobre a suposta tentativa de Golpe de Estado.
Fux deixou claro que o STF não tem competência para julgar o caso, já que nenhum dos réus tem foro privilegiado. Além disso, disse que a Primeira Turma não tem competência para julgar um ex-presidente e que houve cerceamento de defesa pela grande quantidade de provas produzidas pela Polícia Federal com pouco tempo para análise pelos advogados das defesas.
O voto de Fux vai na contramão de boa parte daquilo que se viveu no Brasil nos últimos anos que é uma progressiva flexibilização, um ajuste, um entendimento ou interpretação das leis, de uma forma geral, e da Constituição. ele retoma a regra do Estado de Direito, com uma interpretação legalista, que alguns chamam de garantista, do texto constitucional e dos direitos individuais.
Alguns pontos me chamaram a atenção:
– A Instância devida do Juiz natural.
Não há campo para interpretações. O que vale é o texto escrito, não o interpretado. Não pode haver “um novo entendimento ou o que o juiz acha”. Como diria o conhecido ex-juiz Arnaldo César Coelho: “a regra é clara!”
A República nunca pode se basear “no que o juiz acha” ou naquilo “que qualquer autoridade acha”. Isso não é República. Não é Estado Constitucional. Não é Estado de Direito. É outra coisa! Não podemos ter dois governos: o governo das leis e o governo dos homens.
Na Constituição está escrito, claramente, que Presidente da república tem foro por prerrogativa de função (foro privilegiado). Não fala em ex-presidentes! Isto sempre foi pacífico no STF. Recentemente este conceito foi mudado, eventualmente, por causa de Bolsonaro, porque interessava manter o julgamento dele no STF. Virou foro eterno de ex-presidentes. Lula teve seu julgamento no Mensalão anulado por isso, ou seja, era ex-presidente e não poderia estar sendo julgado pelo STF, e seu processo foi encaminhado para a 1a Instância onde prescreveu em função de sua idade. Temer também foi processado na 1a Instância.
Os juízes são pagos, e muito bem pagos, para preservar a lei que o país criou e não para valer a sua opinião moral ou política. De novo: Bolsonaro não tem foro privilegiado e muito menos aquelas pessoas que participaram da baderna e do vandalismo do 8/1. Os processos tinham que estar na 1a Instância. Esta é a regra do jogo, a regra constitucional.
– A Organização criminosa
Este conceito vem sendo utilizado de maneira abusiva, flexibilizando seu conceito. Joga-se um pacote imenso de fatos dispersos, dando a eles uma narrativa, fazendo parecer que tudo aquilo tem uma ordem superior que controla tudo. Assim como: frases jogadas num comício de um 7/9; uma reunião com embaixadores; uma crítica às urnas eletrônicas e até uma viagem para a Flórida e o vandalismo do 8/1. Tudo vira uma grande organização criminosa no interesse do grupo político do poder.
Na letra da lei, para se ter um “organização criminosa”, você precisa ter crime praticados. E não podem ser crimes determinados. Tem que ter crimes indeterminados. Uma organização criminosa pode cometer vários tipos de crimes, com uso de armas e violência. É o que está na lei, não é porque é a minha opinião ou porque eu quero. Não pode haver julgamento por passionalidade. Tem que julgar o que está na lei.
– A individualização das penas
Você não pode ser condenado pelo crime que outro cometeu. As condutas têm que ser individualizadas. Este é o erro clássico deste julgamento. A Dona Débora, por exemplo, aquela do batom na estátua da justiça com o “Perdeu mané!”, não depredou e não invadiu, ou seja, não fez nada daquilo que foi denunciada, e no entanto, está sendo acusada pelos 5 crimes, só porque estava junto com algumas pessoas que fizeram tudo isso. Não há nenhuma foto ou vídeo dela dentro de qualquer prédio público naquele dia. Foi condenada a 17 anos. É o típico Direito da Interpretação.
Não pode ser assim. Você pode ser de esquerda ou de direita. Gostar do Bolsonaro ou do Lula. Existe uma regra. Sabe o porquê de a regra existir? Porque ela nos protege do arbítrio, do abuso e da vontade individual de quem está no poder num certo momento.
Fux deixou bem claro que as pessoas têm que ser julgadas por aquilo que elas cometeram e não por serem, eventualmente, um canalha ou um patife na opinião de alguém. Não se trata de um julgamento moral. Não se pode proteger a sociedade contra o abuso deste ou daquele, amparado no arbítrio do Poder Judiciário ou do Estado, porque senão você comete um crime na suposição de que você está combatendo outro.
A verdade é que a mídia (consórcio) e o governo venderam uma imagem, completamente falaciosa, de que para salvar a democracia precisávamos abrir mão de requisitos e critérios básicos da própria democracia. Um pouco assim: se a gente mantiver os ritos constitucionais não vai funcionar. Não conseguiremos obter o resultado esperado. Então é melhor flexibilizar e condenar estas pessoas porque assim temos a certeza de que elas cometeram os delitos dos quais estão sendo acusadas.
É um atalho, um jeitinho autoritário. É um autoritarismo instrumental que está na esquerda e também na direita, porque quando aquelas pessoas acamparam em frente aos quartéis pedindo a intervenção dos generais, elas também estavam praticando o autoritarismo instrumental. Tipo: “Quem sabe um general vem aqui e dá uma arrumada na casa e depois segue o baile?”.
Também vale para a esquerda com a censura prévia e das redes sociais. Vamos esquecer a Instância devida, o juiz natural, reduzir o amplo direito de defesa, etc…
Alguém tem dúvida de serão condenados por todos os crimes? O placar final do “jogo” é que vai fazer a diferença. É o que vai dar o caminho final. Esta é a questão mais grave. O voto de Fux é um banho de legalidade e de constitucionalidade. Podemos chamar até de banho de água fria. A frieza da lei. O respeito à regra do jogo.
Óbvio que Bolsonaro e os demais vão perder e o resultado será 4×1 “pró-governo”, mas fica esta marca: primeiro um voto para a história; segundo uma reflexão para a sociedade brasileira e vai continuar este mal-estar no país. Será que não estamos abrindo mão de questões do Estado de Direito e de garantias individuais?
Estas coisas pertencem a todos os brasileiros, de uma forma de que não deveríamos fazer, no afã da polarização. Qual o custo que isto terá na democracia daqui pra frente?
Mesmo com Bolsonaro e os demais perdendo e sendo condenados, votos divergentes, em supremas cortes pelo mundo, votos minoritários tiveram muita influência histórica. Este, pra mim, é o significado do voto de Fux.
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